论招标人选择电子招标投标交易系统的自主权——基于《招标投标法》修订的建议
《招标采购管理》杂志

张利江、范振华、吕冰瑶 2020-03-14

摘要:本文结合我国电子招标投标的发展现状,从法理角度、市场经济角度并结合地区实践情况,多维度论证了招标人自主选择电子招标投标交易系统的合法性、合理性与经济性,同时基于上述分析对《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》相应法条提出具体修订建议。

自2000年《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)施行以来,我国以立法形式明确了招标投标活动的程序、规则及开展形式,确保招标投标活动市场交易主体在公正的环境下,采用公平有效的程序达到最具经济效益的交易目的。时至今日,《招标投标法》已运行近20年。实践证明,招标投标制度在规范公共采购、优化资源配置、提高国有资金使用效益等方面发挥了重要作用,为我国实现长期高速经济发展提供了有效助力。

然而,随着经济环境的变化,现行的一些规定已不适用于实践需要,业内对修法的需求愈加迫切。与此同时,在信息技术的飞速发展下,招标采购数字化、智能化的趋势日益凸显。国家于2013年发布《电子招标投标办法》,初步奠定了电子招标投标的发展基础。但在多年实践中,诸多有关电子招标投标建设、运营和使用的问题悬而未决,阻碍了招标采购电子化的推进步伐。

本次启动《招标投标法》修订工作,主要目的在于优化招标投标市场营商环境、深化招标投标领域“放管服”改革,同时在鼓励科技创新、节约能源资源方面更好地发挥招标投标政策功能,并融合招标投标领域新业态,推动招标投标行业转型升级。其中融合招标投标领域新业态即是为电子招标投标的应用提供更加明确的法律依据,扫清制度障碍。但令人遗憾的是,从近日公布的《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《草案》)来看,鼓励电子招标投标更多地还停留在口号层面,一些实践证明有效、亟需上位法明确的问题并未得到解决,将难以发挥新《招标投标法》在未来很长一段时间内对实践的指导作用。

而在亟待解决的一系列问题中,笔者认为,应当首先解决招标人是否有权自主选择电子招标投标交易系统的问题。

一、电子招标投标交易系统的发展现状

事实上,自电子招标投标系统发展初期,到《电子招标投标办法》的起草、论证和发布,直至今天,关于电子招标投标交易系统的这部分功能,到底是由市场主体建设运营,还是由政府或政府下属的事业单位(交易中心)建设运营?这个问题一直争论不休,朝野上下没有取得共识。

基于历史背景,2013年初颁布的《电子招标投标办法》中明确四类主体可以建设运营电子招标投标交易系统,即依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织,可以按行业、分专业去建设、运营电子招标投标交易系统,这实质上是各方利益妥协的结果。

但到目前为止,大部分地区仍然采用政府下属的交易中心建设、运营交易系统的模式,一般都强制所有进场交易的项目使用,招标人没有选择电子招标投标交易系统的自主权。究其原因,一是部分地方政府受限于传统交易中心的管理思路,将电子招标投标交易系统视为交易中心的组成部分,因此强行通过行政力量干涉市场行为。二是部分地方政府桎梏于浓厚的利益保护意识,并将交易中心作为管理主体,不愿意引入市场化竞争。三是许多地方政府担心放开市场竞争后,难以对交易系统及其承载的招标活动安全性进行监管。

国办2015年发布的《关于整合建立统一的第三方交易平台平台工作方案》(国办发〔2015〕63号)中,已明确提出要整合第三方交易平台四大市场——工程建设项目招标投标、政府采购、土地使用权和矿业权出让以及国有产权交易,建立统一的第三方交易平台平台,同时“鼓励电子交易系统市场化竞争”。既然是市场化竞争,如果不允许招标人自主选择电子招标投标交易系统,又谈何竞争呢?

二、招标人拥有自主选择权的法理依据

(一)强制招标人选择交易系统有悖法治

当前,许多地方政府借第三方交易平台平台整合之机,或成立第三方交易平台中心,依托交易中心建设交易系统,通过行政手段强制招标项目进入交易中心的平台交易;或通过与软件公司、银行合作建设交易系统的形式,使软件公司等机构借用行政名义垄断经营,这类做法缺乏法律法规的支撑。即使有《电子招标投标办法》这一联合规章的规定,那也是四类主体按行业、分专业建设运营,且鼓励公平竞争,并未也不能提及让哪一类主体垄断经营。选用何种类型的交易系统应由交易驱动方自主决策,决不能由政府部门出面干预。

今年发布的《优化营商环境条例》(国务院令第722号)第十一条规定,“市场主体依法享有经营自主权。对依法应当由市场主体自主决策的各类事项,任何单位和个人不得干预”。纸质或者电子,本质都是招标投标活动的载体。对招标投标所用的纸张质量和提供方,之前政府没管,也不该去管。笔者不禁要问,为何对电子这个载体,政府及下属机构要大包大揽?

有些观点认为,国有企业使用国有资金投资,本质上是使用公共资金,应当受行政部门监督管理。国有企业应当接受监管,但问题是如何监管、监管什么。针对国有企业,我国的根本大法——宪法和《企业国有资产法》早已明确对国有企业的监管方式。国资委尚且不能对企业的微观活动进行干预,其它行政监管机构的干预更是缺乏宪法法律依据。

政府强制让交易主体使用某个交易系统,属于行政干预,既没有宪法法律依据,也有悖于简政放权的大趋势。

(二)剥夺交易双方信息化建设权不合情理

招标投标,是买卖双方的缔约过程,本质上是商务活动。

对于政府采购而言,国家机关、事业单位或团体组织是以买方的身份选择招标方式采购,此时政府不是行政监管者,而是作为交易主体的买方,因此其既可以选择在自己下属的交易中心建设的交易系统进行交易,也可以选择市场主体建设运营的交易系统进行交易,包括交易中心在内的任何主体都不得干预作为采购人的具体某一政府机关或事业单位的选择。

对于企业采购而言,我国自1992年起推进市场经济体制,迄今已近30年,企业招标投标这类商务活动的信息化、网络化,不应当还由政府下属的交易中心来代庖。企业的采购活动,与企业内部的其它微观活动如销售、财务、人力资源管理等活动处于同等地位。如果政府部门要为企业招标采购指定电子招标投标交易系统,为何不给企业一一配置销售管理系统、财务管理系统或人力资源管理系统呢?

三、限制选择交易系统存在诸多问题

(一)政府建设电子招标投标交易系统存在天然缺陷

如果政府指定使用交易中心的电子交易系统能够优质优价地满足市场主体的需求和行政监督的需要,那么中办、国办就不会三令五申,坚持以市场化、专业化、集约化原则推动电子招标投标交易系统发展,鼓励社会资本建设并依法参与竞争。

从市场经济的规律来讲,在交易系统供给上引进市场力量,能够促使市场主体通过创新等手段以更合理的价格提供更优质的服务,以获得最佳的经济效益,更快实现全流程电子化的目标。

而招标投标活动涉及的标的物种类繁多,来源于不同行业、不同专业。诸多实践证明,政府下属事业单位所承建的交易系统对于众多个性化需求难以一一满足,因为满足商业需求本来就是市场的任务,而非政府所擅长的。公共部门的性质决定了其在直接的生产和商业活动中,没有民间企业所具有的市场适应性和技术竞争力;加之“公家部门”得天独厚的垄断性,使其缺乏相应的激励和约束机制,创新改进的动力和压力自然无从谈起。并且,受预算管理制度的限制,交易中心建设、运营的交易系统功能无法迅速迭代,硬件投入也难以及时满足市场不断变化的需求。如此,怎么能为市场主体提供最优质的服务?

(二)政府类电子交易系统效率低于其他系统

中国招标投标公共服务平台公开的数据显示,截止到2019年12月10日,与中国招标投标公共服务平台对接的有三大类。一类是央企的系统,88个;第二类是第三方交易平台中心的系统,98个;第三类是招标公司和一些非交易方的第三方系统,如软件公司等,加起来150个。

从排名前三的各类系统交易额来看,第二类交易中心系统的交易额最大,高达约6000亿,央企交易系统约600亿,而其他第三方系统仅有约150亿。这说明目前进入交易中心的交易系统交易项目金额非常巨大,远超其他两类系统。该类系统的效率将严重决定各类交易的运行效率。

从公共服务平台的数据量排名来看,央企类系统产出数据量最高,多达276.89万条;其次是交易中心类系统,数据量135.75万条;第三方类系统产生的数据最少,仅有46.26万条。值得关注的是,数量最少的央企类系统的交易产生的数据量远远大于交易中心。

网上开标记录是判断招标项目全流程电子化实施率的有力凭证。从排名前十的各类系统网上开标的数据量记录来看,央企的网上开标数据为357万条,远远大于其他两类系统,是交易中心系统开标数据量的近11倍。如此巨大的反差足可说明许多政府交易中心并没有实现网上开标,这与《互联网+招标采购行动方案(2017-2019)》中关于“2017年,电子招标采购制度和技术标准体系建立健全,覆盖各地区、各行业的电子招标投标系统基本形成,依法必须招标项目基本实现全流程电子化招标采购”的目标和要求相去甚远。

以上数据也说明政府交易系统对于推动电子招标投标发展的作用远不及央企等市场主体。殊不知,国民经济的运行效率,更多地依赖于市场主体的活力来支撑。

(三)市场主体运营交易平台违规案例更少

作为事业单位,交易中心通常凭借行政力量强制要求依法必须进行招标的项目进场交易,并以提供服务为由向交易主体收取费用。在这一过程中,许多地方政府往往以安全性为由,不愿意引进市场主体建设运营的交易系统,然而,交易中心和电子交易系统的单一化配置不仅形成市场垄断,剥夺了市场主体的参与机会,另一方面,垄断性的经营为交易中心创造了权利寻租空间,使得交易中心违规现象频发。

2015年4月,央视《焦点访谈》点名批评某市第三方交易平台中心的乱象。该交易中心不仅明目张胆利用权利敛财,通过电子招标投标系统胡乱收费,而且根本无法通过其系统实现网上全流程的办理事宜。

2015年9月18日,中海建状告某省第三方交易平台中心违规收费,这起全国首例起诉省级第三方交易平台管理局诉讼案件引发了业界强烈关注。

2016年12月27日,广东省某交易中心被爆出依靠行政垄断收取巨额交易费、报名费、场地使用费等,其中的租金等级堪比人民大会堂,当时被业内戏称为“费坚强”。

2014年至2017年,绵阳市第三方交易平台中心信息科原副科长胡某同该科原科员左某、北京某信息技术公司驻交易中心软件维护原工程师王某,多次违规为投标掮客、建筑工程老板及其他投标人提供参与投标企业的数量和名单。同时,为确保特定投标人中标,胡某等人多次非法登录评标服务器,修改特定投标人的投标数据,甚至采取删除排名靠前的其他投标企业业绩文件等方式使这些企业被自动废标,最终达到特定投标人中标的目的。

如此类型的违规案例在现实中依然比比皆是。交易系统是否安全,与由交易中心运营还是市场主体运营关系不大,根本在于是否有保障安全的技术手段和管理手段。政府交易平台在安全保障技术上并没有优势,而平台缺乏招标专业人员运营,以软件开发人员为主,缺少相应的运营管理制度,第三方交易平台管理机构往往又直接参与平台运营,既是运动员又是裁判员,反而容易发生问题。而恰恰相反的是,目前尚无一例市场主体建设运营的交易系统的违规案例。

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­在交易系统供给上引进市场竞争,有利于进一步调节市场供需关系,使得市场供给与需求相互适应,形成动态均衡的交易系统服务供给。同时,来自竞争对手的监督和平台使用者“用脚投票”的选择,倒逼交易系统在合法合规的基础上不断提升服务水平和服务质量,实现多方共赢。正如在经济学领域中著名的论断:垄断价格,在各个时期都是可能得到的最高价格。反之,自然价格或自由竞争的价格虽然不是在各个时期,但在长期内却是可能有的最低价格。

四、招标人自主选择交易系统的实践

值得关注的是,已经有一些地区以市场配置资源的领先思路,将电子招标投标交易系统的选择权交还给招标人,并在实践中初步显现了市场对于电子交易系统配置的“鲶鱼效应”。

从电子招标投标推广角度来看,截至2019年8月5日,全国通过检测认证的电子招标投标交易系统共有158家,其中政府交易中心仅占36%,全国首个电子招标投标创新试点城市——深圳——也在试点三年后才开始推行远程开标。

与之形成强烈对比的是山东菏泽、河北、山西等地的实践效果,河北衡水于2017年3月开展电子招标投标试点工作,2017年9月,衡水市试行招标公告发布、投标文件下载等前段流程电子化;2018年1月15日完成首个全流程电子化项目;次月完成第一个远程投标开标项目;6月底已近1000个标段100%实现全流程电子化,顺利完成试点工作。

得益于市场主体建设运营交易系统的积极推动作用,河北衡水在不到半年的时间完成了从传统招标投标模式到全流程电子化的彻底转变,实现快速、有序、高效推进招标投标全流程线上交易。

而于2016年9月率先尝试电子招标投标市场化运作的山东菏泽,同年11月就迎来第一个全流程电子招标投标项目,实现“一步跨越”式的交易模式转变,体现了平台市场化对全流程电子化交易的巨大推动作用。

在交易系统收费问题上,一些指定交易系统的地区,投标人每参与一次进场项目最少需交费2000多元;而在引进市场化交易系统的山西等省市,多个交易系统之间充分竞争,收费按市场规律自动调节,投标人缴纳几百至一千不等的平台技术服务费,也有市场主体的交易系统免费给投标人提供系统服务。电子投标成本远小于其纸质投标所花费的成本,切实减轻了市场主体的投标成本。

实践证明,给招标人自主选择电子招标投标交易系统的权利,发挥市场对资源配置的决定性作用,对于促进招标投标交易成本显著下降,创造优质营商环境具有重要作用。

五、建议

综上所述,笔者强烈建议在本次修法工作中,明确招标人或其委托的招标代理机构有权自主选择电子招标投标交易系统,并在修订草案第十四条第一款“招标人有权自行选择招标代理机构”的基础上增加“招标人有权自行选择与项目所在地省级电子招标投标公共服务平台已对接的电子招标投标交易系统 ”。

电子招标投标交易系统运营机构与招标代理机构本质上均是为招标投标活动提供服务的市场主体,招标人理应拥有选择电子招标投标交易系统的自主权。同时,考虑到现实情况下,允许招标人跨地域选择电子招标投标交易系统可能会影响行政监督部门对招标投标活动的监督有效性,因此可明确招标人自主选择交易系统的范围是与项目所在地省级公共服务平台已对接的电子招标投标交易系统,待时机成熟后,进一步放开招标人的自主选择范围,最终实现《关于深化第三方交易平台平台整合共享的指导意见》中提出 “在坚持依法监督前提下交易主体跨行政区域自主选择第三方交易平台平台”的设想。

总之,只有让招标人自主选择电子招标投标交易系统,方能真正落实“放管服”的政策要求,激发市场活力,使社会力量充分发挥各自专业及管理优势,促进招标采购领域电子化、互联网化、智能化的迅猛发展,实现降低制度化交易成本、提升采购效益和创造更加公平、公正的市场营商环境的美好愿景。

来源:《招标采购管理》2019年第12期

联系我们Contact Us关闭

请您留言

fun88

感谢留言我们会尽快与您联系关闭发送